Ramavtal i ramavtal är bra för konkurrensen och den goda affären

Vi vill med denna artikel nyansera bilden och påtala värdet av att i vissa fall tillåta ramavtal i ramavtal.

Om gränsdragningen mellan ramavtal och kontrakt

Utmaningarna med ramavtal i ramavtalet är nära sammanlänkade med frågan om gränsdragningen mellan ramavtal och kontrakt. Vi kommer att inleda med något om den saken.

Gränsdragningen mellan ramavtal och kontrakt har utvecklats i praxis utifrån att ramavtal inom LOU normalt inte får vara längre än fyra år. Såsom praxis kommit att utvecklas bedömer domstolen helt enkelt om den upphandlande myndigheten åtar sig att anskaffa en viss vara eller tjänst mot en viss ersättning, vilket utgör den upphandlingsrättsliga definitionen av kontrakt. Därefter bedömer domstolen om detta åtagande utgör en övervägande del av avtalets totala värde (överviktsprincipen). Om ”kontraktsåtagandet” överstiger hälften av avtalets värde har vi ett kontrakt. I annat fall föreligger ett ramavtal.

Denna övning är rent matematisk och innebär exempelvis att ett avtal om implementering, service, support och underhåll av ett IT system ansågs vara ett ramavtal därför att kostnaden för implementeringen (som utgjorde ett kontrakt) var lägre än kostnaderna för service, support och underhåll (Kammarrätten i Göteborgs dom, mål nr 5691-17). De senare tjänsterna skulle nämligen beställas och betalas utifrån myndighetens behov och användning. Detta trots att en och samma leverantör skulle leverera samtliga tjänster.

Vi konstaterar att aktuell praxis vuxit fram ur ett mål där begreppen övervikts- och huvudsaksprincip blandats ihop. Kammarrätten i Jönköping har i en vägledande dom angett att den tillämpade överviktsprincipen, trots att domen verkar ha utgått ifrån huvudsaksprincipen (mål nr 1871–13). Konkurrensverket argumenterade i sitt utlåtande i samma mål för att huvudsaksprincipen skulle tillämpas. Huvudsaksprincipen innebär inte en rent matematisk bedömning utan syftar till att identifiera avtalets huvudsakliga ändamål. Andra domstolar har dock hänvisat till domen som stöd för att tillämpa överviktsprincipen. Det är enligt vår mening inte självklart att de ändamålsskäl som lett till att domstolen tillämpar överviktsprincipen i ett mål om tillåten avtalslängd gör sig gällande vid bedömningen av vilka sorts avtal som får avropas från ramavtal.

För vår del anser vi att ett avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör varigenom den upphandlande myndigheten är skyldig att köpa hela sitt behov, exempelvis alla sina resebokningar eller all service av ett visst IT-system, inte bör betraktas som ramavtal utan som kontrakt. Det gäller oavsett om priset utgår som en fast avgift under avtalsperioden eller beror på hur ofta den avropande myndigheten använder tjänsten. Konkurrensen i sådana avtal begränsas inte mer eller mindre p.g.a. prismodellen. Då tydlig kammarrättspraxis pekar i motsatt riktning hoppas vi på framtida klargörande från högre instans.

Bör upphandlande myndigheter kunna avropa ramavtal i ramavtal?

Det korta svaret är ”ja”.

Det längre svaret är att ramavtal är en effektiv och populär metod för att minska transaktionskostnader, uppnå volymrabatter och samordna inköp för att göra goda affärer på nationell och regional nivå. Det är nödvändigt att kunna samordna upphandlingar även för sådant som normalt köps genom avtal som enligt svensk kammarrättspraxis är ”ramavtal”.

Exempelvis är det både lämpligt och affärsmässigt motiverat att använda avtal – som enligt svensk praxis är ramavtal – för inköp av olika bränslen, resebyråtjänster, inkassotjänster, många konsulttjänster och postförmedling. I samtliga fall utgår nämligen prismodellerna från betalning utifrån köpta kvantiteter och inte fasta avgifter. Vid en strikt bedömning enligt den s.k. överviktsprincipen ingås kontrakt för fordonsbränsle vid varje tankning och för resebyråtjänster varje gång en resa bokas. Samtidigt krävs ett ”ramavtal” som reglerar parternas bundenhet, priser, tankningskort respektive resenärsprofiler, faktureringsdetaljer m.m.

Att upphandlande myndigheter får upphandla dessa nyttigheter utan några garanterade volymer är okontroversiellt. Amar al Djabers och Sarmad Abdul Nabis tolkning av rättsläget omöjliggör däremot att dessa avtal tillkommer genom avrop från affärsmässiga samordnade upphandlingar. Vi ställer oss frågande till vilka hänsyn som motiverar en sådan ordning.

Det är enligt oss inte lämpligt att garantera volymer för alla avrop, med anledning av den affärsmässiga risk det medför. En avropande myndighet ska inte behöva betala för elenergi den inte behöver därför att vintern blev mild. Alternativet till samordnade ramavtal är således att alla upphandlande myndigheter upphandlar sina egna avtal eller möjligen att alla samordnade ramavtal tecknas med en enda leverantör.

Får en upphandlande myndighet aldrig avropa ramavtal från ramavtal?

Det korta svaret är ”jo”. Ni undrar säkert hur det går ihop med Kammarrättens i Stockholms uttalande i mål nr 3713-17? Kammarrätten har tydligt satt ned foten:

”Att göra ett avrop från ett ramavtal som inte resulterar i tilldelning av ett kontrakt, utan i ett nytt ramavtal, strider enligt kammarrättens mening mot bestämmelserna i 5 kap. LUFS.”

Domstolen ger ingen vägledning om hur den kommit till sin slutsats. Vår slutsats kräver emellertid att vi sätter kammarrättens dom i sitt sammanhang. Omständigheterna i målet är speciella, kan ha påverkat uttalandet och förtjänar därför att belysas.

Försäkringskassan hade i det aktuella målet gjort ett avrop från Kammarkollegiets nationella ramavtal ”Kort för identifiering och behörighetskontroll”. Avropet avsåg ett avtal som samtliga upphandlande myndigheter kopplade till Kammarkollegiets ramavtal skulle kunna beställa kort och ingå kontrakt med stöd av.

Kanske anser kammarrätten att det är självklart att ett sådant avrop strider mot syftet med att ha ett ramavtal med förnyad konkurrensutsättning? Det bör ju rimligen vara att leverantörerna ska konkurrera om de olika avropande myndigheternas enskilda kontrakt. Kammarrättens bakomliggande resonemang skulle därför kunna vara följande. När ett ramavtal inte har alla villkor fastställda ska varje kontrakt tilldelas genom en förnyad konkurrensutsättning (7 kap. 5 och 8 §§ LOU). Dessa bestämmelser kringgås när en upphandlande myndighet genom ett mellanliggande ramavtal avropar ett antal kontrakt från en och samma leverantör. I denna riktning har danska Klagenaevnet for udbud resonerat när den kommit fram till att en förnyad konkurrensutsättning inte får leda till ett nytt ramavtal (J.nr. 2011-0023565 Atea A/S mod Ballerup kommune).

För ramavtal med alla villkor fastställda är situationen en annan. Det finns ingen reglering i LOU om att tilldelning av varje enskilt kontrakt ska ske på något visst sätt. I stället står i LOU att kontrakt ska tilldelas enligt de ”objektiva villkor” som anges i ramavtalet vilket i praktiken ofta är en rangordning. Det är alltså ramavtalets villkor som styr kontraktstilldelningen. Vi kan därför inte se varför det skulle vara otillåtet att ha ramavtal med alla villkor fastställda som tillåter avrop av leveransavtal som inte är kontrakt, så länge dessa tilldelas på objektiva villkor och det framgår av ramavtalet att avrop kan leda till denna typ av avtal. Varje enskilt kontrakt som sedermera ingås från ett sådant leveransavtal har enligt vår mening tilldelats med stöd av de objektiva villkor för tilldelning som framgår av ramavtalet.

För ramavtal med en leverantör är det ännu svårare att argumentera för att det är otillåtet att avropa leveransavtal som inte är kontrakt. Alla kontrakt ska enligt ramavtalet tilldelas samma leverantör och det kan därför inte spela någon roll om den upphandlande myndigheten ingår ett leveransavtal som bekräftar och reglerar ett ömsesidigt bindande avtalsförhållande.

Vi hoppas att praxis framgent förtydligar kammarrättens resonemang och klargör att uttalandet avsåg ramavtal med förnyad konkurrensutsättning.

Enligt oss är kombinationen av en strikt överviktsprincip och ett totalförbud mot ramavtal i ramavtalet särskilt problematisk. En sådan ordning beskär möjligheten till affärsmässiga samordnade upphandlingar på ett sätt som inte kan motiveras utifrån de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Konsekvensen blir att ramavtal i riskminimerande syfte alltid måste ingås med en leverantör, vilket knappast gagnar konkurrensen och den goda affären.

Författarnas slutsatser

• Ramavtal i ramavtal är nödvändiga i vissa fall.
• Ramavtal i ramavtal borde vara tillåtna om det ursprungliga ramavtalet är med en leverantör eller med flera leverantörer och alla villkor fastställda.
• Ett förbud mot ramavtal i ramavtalet i kombination med överviktsprincipen omöjliggör samordnade ramavtal för många produkter.

Erik Edström, bolagsjurist, SKL Kommentus
Åsa Edman, chefsjurist, SKL Kommentus